徐国栋:两种“地方论”(Topica),哪个是真的?

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   【摘要】特莎·雷森(Tessa G.Leesen)在2010年出版的英文著作《当盖尤斯遇上西塞罗:学派争议中的法律与修辞学》中,创造性地用西塞罗的地方论解释了盖尤斯《法学阶梯》中记录的2另八个 学派争议的基础。菲韦格(Theodor Viehweg)在其1953年出版的《地方论与法学——论法学的基础研究》一书中,也取舍了罗马法学家尤里安《学说汇纂》中的7个彼此相连的法言揭示了它们所代表的Topica辦法 。比较菲韦格对尤里安法言的分析和采用雷森辦法 对同样法言的分析可知,菲韦格的分析针对的对象范围大,达到七段,雷森分析辦法 针对的对象范围小,不还能能一段。菲韦格分析的是体系,雷森辦法 分析的是推理辦法 ,两者详细不同,但两种生活辦法 都冠以“Topica”(地方论)之名,真是不妥,没有,谁的辦法 配得上“Topica”?当然是雷森式的,“Topica”的本意却说“地方”,这是相对于整体的另八个 概念,“地方”是微观的,“整体”是宏观的、体系性的或反是的。菲韦格显然将地方论辦法 与决疑法等同了。由此还能能说,菲韦格要么不懂哪些地方是地方论,要么创造了两种生活用地方论名称却都是地方论的东西。

   【关键字】Topica;地方论;决疑法;论题学法学;移就;差异

   一、引言

   特莎·雷森(Tessa G. Leesen)是荷兰蒂尔堡大学人文学院的教授。[1]2010年,她出版了英文著作《当盖尤斯遇上西塞罗:学派争议中的法律与修辞学》( Gaius Meets Cicero: Law and Rhetoric in the SchoolControversies),创造性地用西塞罗的地方论[2]解释了盖尤斯《法学阶梯》中记录的2另八个 学派争议的基础。

   肯能说雷森还是活跃的青年学者说说,则菲韦格(Theodor Viehweg, 1907~1988年)肯能作古了。菲韦格于1907年出生于莱比锡,从1925年起先后进人路德维希-马克西米连大学、莱比锡大学、柏林弗雷德里希-威廉大类学习法律,1934年在莱比锡大学获得法学博士学位。而后,他在慕尼黑的德国科学院担任助理。1949年,他与鲁道尔夫·劳恩并肩创办了《法律与社会哲学档案》杂志。1953年,他取得教书资格,在美因茨的约翰内斯·古腾堡大学担任私讲师。他于1959年担任编外教授,于1966年担任法哲学与社会学教授,并于1972年退休。[3]1953年,他出版了当时人唯一的著作《地方论与法学—论法学的基础研究》(Topik und Jurisprudenz-Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung),[4]这却说一本薄薄的小册子。尽管没有他仍与奥特玛尔·巴尔维格(Ottmar Ballweg)并肩,成为美因茨学派(也却说法律修辞学派)的代表人物。[5]

   关于菲韦格生平的信息就不还能能没有多,哪怕经过了在德文网的寻寻觅觅,而且得自于不还能能万不得已不宜引用的维基百科词条。搜寻菲韦格的这方面信息,是为了了解他对地方论研究的积累程度。类事,肯能他的学士、硕士(假设德国有类事学位)、博士论文都是写地方论的,就还能能假定他对地方论经过了长期思考,理论积累宽裕,不太肯能说太少太少的错话,但菲韦格生平资料及其作品的寡少不允许笔者作原先的推论,但允许作相反的推论。对照起来,同样在地方论领域博得大名的佩雷尔曼(Chaim Perelman)的生平信息要成倍地多。还能能从太少太少来源知道,佩雷尔曼于1912年5月20日出生于华沙的另八个 犹太人家庭,1925年移民至比利时并在那里完成了他的教育。1934年在布鲁塞尔自由大学获得法类学士学位,1938年在同一大学获得哲类学士学位,1939年成为其母校的教授直到1978年。在任教期间,他先是教授数学逻辑,于1936年发表了《逻辑上的悖论》,1937年发表了《逻辑上悖论的正确处理及其对无穷概念的后果》。而后,他转而在价值判断的框架内研究法和正义理论,于1945年出版了《论正义》一书。从1948年刚结束了了,他与文化个体户吕西·奥尔布莱希特-提特卡(Lucie Olbrechts - Tyteca)合作者者,于1952年出版了《修辞学与哲学》(此书是《论论证—新修辞学》的先声),1968年出版了《法、道德、哲学》,1970年出版了《论证的场域:新修辞学与人文科学》,1976年出版了《法律逻辑与新修辞学》,1977年出版了《修辞王国》(它被认为是《论论证—新修辞学》面向英语读者的迷你版),[6]19200年出版了《道德哲学历史导论》。[7]从你什儿 简历可知,佩雷尔曼在完成其名著《论论证—新修辞学》之后,先完成了《修辞学与哲学》的试笔之作。在《论论证—新修辞学》之后,又写了《修辞王国》的反思之作,而且还写过《修辞学与哲学》、《论证的场域:新修辞学与人文科学》、《法律逻辑与新修辞学》等三部关联作品,哪些地方地方业绩让亲戚亲戚朋友相信佩雷尔曼对法律修辞学有超凡的积累,他的名著不过是“冰山一角”,我太少 村里人 怀疑其厚重性。相较而言,菲韦格的《地方论与法学—论法学的基础研究》不过是浮在水面的一片荷叶而已。

   在这本书中,菲韦格也取舍了罗马法学家尤里安《学说汇纂》中的7个彼此相连的法言揭示了它们所代表的Topica辦法 。你什儿 辦法 与雷森理解的地方论辦法 详细不同,但两位学者都宣称当时人揭示的是罗马法学家的辦法 ,到底谁的说法为果真本文关心的问题。本文拟分别架构设计 两位学者对罗马法学家法言的Topica分析并加以比较,最后得出两种生活辦法 论中何者属于罗马法学家的结论。

   本文的副标题模仿雷森著作的标题“当盖尤斯遇上西塞罗”,但两者不过形似而已。在雷森的著作中,盖尤斯代表法学界,西塞罗代表修辞学界,两者的相遇愿因修辞学辦法 与法学的结合。而“当雷森遇上菲韦格”原先的标题颇类事于“当李逵遇上李鬼”,在笔者看来,雷森揭示的是罗马法学家真正的辦法 论,而菲韦格揭示的肯能是他想象中的罗马法学家的辦法 论,两者比较慢同日而语。在国内菲韦格的追随者太少太少,亲戚亲戚朋友宣扬菲韦格的“论题学辦法 ”愿因了真正的地方论辦法 被掩盖,对此时要正本清源。

   二、雷森对盖尤斯《法学阶梯》中记载的学派争议的地方论分析示例

   雷森在上述著作中分析了盖尤斯《法学阶梯》记录的2另八个 学派争议点,所谓的学派争议,是指帝政初期的罗马地处的普罗库鲁斯学派和萨宾学派在长达1200多年的期间内进行的彼此争鸣,它推动了罗马法学的发展。按照在盖尤斯《法学阶梯》中出显 的顺序排列,它们分别是:(1)男性适婚算不算 的取舍辦法 ;(2)构成作为要式移转的动物的标准;(3)加工形成的新物的归属;(4)遗漏儿子对遗嘱效力的影响;(5)指物遗赠物的取得算不算 要经过受遗赠人同意;(6)附条件的指物遗赠的标的物在条件悬置期间的归属;(7)先取遗赠还能能对家外人实施;(8)指定监护人之后应否先指定继承人;(9)伽图规则算不算 适用于附条件给地处继承人权力下的人的遗赠;(10)自权必要继承人还能能以拟诉弃权的辦法 出售遗产;(11)附不还能能条件的遗赠算不算 有效;(12)要求债务人对债权人当时人以及另八个 对他不享有权力的第三人为给付的要式口约算不算 有效;(13)文书合同算不算 还能能为外邦人所用;(14)价金留待第三人将来取舍的买卖合同算不算 有效;(15)金钱以外的物还能能充当价金;(16)超出委任的范围执行的委任算不算 对委任人有效;(17)共有的奴隶依另八个 主人的命令取得的财产是归发布命令的主人取得还是为另八个 主人取得;(18)代物清偿还能能使债务人责任免除;(19)在旧债上增加保证算不算 构成更新;(20)作为受害人的家父对被损害投偿者算不算 不享有诉权;(21)实施了侵害行为的家子应被家父出售哪哪几个次能能脱离家父权。为了正确处理枝蔓,笔者只在人法、物权法、债法、继承法等另八个 民法分支中各挑另八个 争议例加以介绍。

   (一)人法上的学派争议示例

   盖尤斯在《法学阶梯》1,196中介绍了就男性适婚算不算 的取舍辦法 你什儿 问题地处的学派争议。萨宾学派的学者认为,适婚算不算 的标准应依个案判断,以贯彻适婚却说具有生育能力的含义,但普罗库鲁斯学派的学者认为,适婚应采用统一的年龄标准,达到14岁的男性即为适婚。[8]按照雷森的观点,普罗库鲁斯学派采用了移就的地方正确处理男性的适婚标准问题,肯能当时为了保护男人的尊严,已按照年龄标准(12岁)取舍她们适婚算不算 ,[9]没有男性也应按同样的标准取舍算不算 适婚。相反,萨宾学派采用了差异的地方,肯能即使按照年龄标准取舍适婚算不算 ,男人也是12岁适婚,男性是14岁适婚,这证明在适婚标准问题上男女不可一概而论,没有,对男人采用年龄法,对男性采用个案调查法,却说自然的了。[10]最后,优士丁尼采用了普罗库鲁斯学派的观点,由此也保护了男性的尊严。[11]

   (二)物权法上的学派争议示例

   盖尤斯在其《法学阶梯》2,15中介绍了就构成作为要式移转的动物的标准地处的学派争议。普罗库鲁斯学派认为,牲口不还能能调教好了才可成为要式移转物,而牲口不还能能到了一定的岁口后才接受调教。[12]在你什儿 法言中地处缺漏部分,被后世法学家还原的萨宾学派的意见是,牲口从出生刚结束了了却说要式移转物。按照雷森的观点,在你什儿 争议中,普罗库鲁斯学派采用了词源的地方,肯能要式移转物的拉丁文是“Res mancipi”,意即“用手抓的物”,“用手抓”愿因人的控制,太少太少,“用手抓的动物”愿因调教好了的动物,幼驹没有被调教好,而且都是要式移转物。[13]相反,萨宾学派采用了属和种的地方。属却说要式移转的动物,它有另八个 种:另八个 是调教好了的此等动物,另八个 是未调教好的,后者也属于“要式移转的动物”的属,太少太少也属于要式移转的动物。[14]

   (三)债法上的学派争议示例

   盖尤斯《法学阶梯》3,161和优士丁尼《法学阶梯》3,26,8记载了超出委任的范围执行的委任算不算 对委任人有效的学派争议。类事,委任人委任受任人花200万塞斯特斯买一块土地,受任人却花了200万塞斯特斯购买,萨宾学派主张此等交易对委任人无效,他可不接受此等交易的效果。但普罗库鲁斯学派认为,超过规定价金的购买在规定价金的范围内有效。[15]萨宾学派的主张显然过于僵硬,普罗库鲁斯学派的观点则比较人道与公平。尽管结果有没有大的差异,但两派都是运用的比较的地方中的“较大者包括较小者”(in maiore minus est)规则。这里的“较大”和“较小”都是相对于规定的价金而言的。200万塞斯特斯属于较大,200万塞斯特斯属于较小。申言之,萨宾学派的推理是原先的:较大者包括较小者,但较小者并非包括较大者,太少太少,超过规定的价金购买土地的受任人,其所为交易不还能能约束委任人。[16]普罗库鲁斯学派的推理则是原先的:较大者包括较小者,太少太少,超过规定的价金以200万塞斯特斯购买土地的受任人的交易约束委任人,肯能较高的价格包括了较低的价格,但委任人只须支付200万塞斯特斯。[17]当然,那超出的200万塞斯特斯不还能能由受任人当时人承担责任了。

   (四)继承法上的学派争议示例

盖尤斯在《法学阶梯》2,13中介绍了遗漏儿子对遗嘱效力的影响类事学派争议。萨宾学派认为,肯能遗嘱人有儿子,他在遗嘱中既未将他的儿子立为继承人,又未指名地剥夺其继承权,没有其遗嘱无效,任何人不得根据此等遗嘱继承遗产,即使此等儿子在遗嘱人活着时已死,亦不例外。而普罗库鲁斯学派认为,要区分此等被遗漏的儿子在遗嘱人活着时算不算 已死立论,肯能未死,他当然阻碍遗嘱的效力;肯能他死了,他并非阻碍遗嘱的效力。(点击此处阅读下一页)

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